Associazione Forense Picena

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Processo

Digitalizzazione della giustizia

Il processo telematico del 2010

di

 

Maurizio Sala -

Avvocato in Milano

www.sala.it

La normativa vigente

Nel leggere e commentare la norma costituita

dall’art. 4 D.L. 29 dicembre 2009, n 193

 

 

1

bisogna

avere presente la situazione attualmente vigente

in modo da poter comprendere gli effetti della

disposizione in esame sul processo civile

telematico

 

 

2

.

Precisiamo subito che ai sensi dell’art. 16

comma 4 del D.P.R. 11 febbraio 2005, n. 68 le

disposizioni del regolamento per l’utilizzo della

PEC non si applicano all'uso degli strumenti

informatici e telematici (tra gli altri) nel

processo civile. Infatti, nel processo civile

telematico si utilizza una speciale casella di

posta elettronica certificata denominata CPECPT

(Casella di Posta Elettronica Certificata del

Processo Telematico)

 

 

3

che, nella sostanza, è una

PEC che consente la trasmissione e la ricezione

di atti e documenti solo all’interno del Dominio

1

 

 

L’Autore ha preso in considerazione il testo del decreto legge

con gli emendamenti approvati il 20 gennaio 2010 dalla

Commissione Giustizia ai fini della conversione in legge, che

sono poi stati tutti recepiti nella legge di conversione 22

febbraio 2010 n. 24.

2

 

 

Rimandiamo il lettore al testo delle disposizioni in materia:

D.Lgs. 7 marzo 2005, n. 82, denominato Codice

dell’Amministrazione Digitale (CAD); D.P.R. 13 febbraio 2001,

n. 123; D.M.Giustizia del 17 luglio 2008 (sostitutivo del

precedente emanato in data 14 ottobre 2004); D.P.R. 11

febbraio 2005, n. 68 (Regolamento recante disposizioni per

l'utilizzo della posta elettronica certificata (PEC), a norma

dell'art. 27

 

 

2

della L. 16 gennaio 2003, n. 3;

3

 

 

Art. 11 regole tecniche D.M. 17 luglio 2008 (Casella di posta

elettronica certificata del processo telematico)

Giustizia

 

 

4

e, allo stato, del SICi (Sistema

Informatico Civile), che costituisce un

sottoinsieme del Dominio Giustizia dedicato al

processo civile

 

 

5

.

L’art 51 del D.L. 25 giugno 2008, n. 112 (nel

testo previgente al D.L. n. 193/2009) prevede

che con decreto del Ministero della Giustizia

vengano individuati i circondari di Tribunale

presso i quali le notifiche e le comunicazione

verranno effettuate, in via esclusiva, tramite

CPECPT

 

 

6

.

L’unico circondario che ad oggi ha beneficiato

dell’applicazione del citato art. 51 è quello del

Tribunale di Milano (D.M. 26 maggio 2009, n.

57).

 

 

7

La situazione, sulla scorta delle norme

regolamenti e regole tecniche in nota indicate –

prima del D.L. 29 dicembre 2009, n. 193 – era, in

estrema sintesi, la seguente.

‐ con Polisweb (a partire dal 2004) si accede al

database del sistema giudiziario civile e si vede

lo stato dei fascicoli;

4

 

 

Ai sensi dell’art 1 D.P.R. 13 febbraio 2001 n. 123 (Definizioni)

«dominio giustizia» è l'insieme delle risorse hardware e

software,mediante il quale l'amministrazione della giustizia

tratta in via informatica e telematica qualsiasi tipo di attività, di

dato, di servizio, di comunicazione e di procedura.

5

 

 

Ai sensi dell’art 1 D.P.R. 13 febbraio 2001 n. 123 (Definizioni)

«sistema informatico civile» è il sottoinsieme delle risorse del

dominio giustizia mediante il quale l'amministrazione della

giustizia tratta il processo civile

7

 

 

Ulteriore norma che per completezza espositiva segnaliamo è

il D.L. 29 novembre 2008, n. 185, convertito in legge 28

gennaio 2009, n. 2 che ha introdotto l’obbligo per i

professionisti iscritti ad albi istituiti con legge dello Stato, le

imprese diverse da quelle individuali e la Pubblica

Amministrazione di dotarsi di PEC, tramite la quale potranno

successivamente comunicare.

Maurizio Sala © Milano - febbraio marzo 2010 - Articolo pubblicato su Immobili & proprietà 3/2010

 

 

2

‐ dal dicembre 2006, previa apposizione della

firma digitale si depositano gli atti (in alcune

sedi di Tribunale, con questo sistema, si

introducono i ricorsi per ingiunzione telematici)

e si scambiano le memorie (attualmente, per

quanto ci risulta, ciò avviene solo a Milano, ma

non per limiti normativi bensì perché il gruppo

di lavoro multidisciplinare ivi presente –composto da giudici, avvocati, cancellieri,

funzionari e tecnici del ministero –denominato

commissione informatica mista, è molto attivo

ed è riuscito ad organizzare non solo la

struttura, ma anche a formare il personale

amministrativo interno a palazzo di giustizia, i

giudici e gli avvocati, definiti “elematici” che ad

oggi hanno raggiunto le 6.500 unità, 8.000 in

tutta la Lombardia);

‐ dal giugno 2009 nel solo distretto del Tribunale

di Milano le notifiche e le comunicazioni agli

avvocati vengono effettuate telematicamente

Il sistema ora descritto è operante e funziona.

Poiché le notifiche e le comunicazioni degli atti e

lo scambio delle memorie avviene all’nterno del

SICi tramite CPECPT si può affermare che tale

sistema è sicuro.

Particolarmente significativo è poi il fatto che ad

ogni accesso dell’vvocato il sistema ne registra

e verifica lo

 

 

status

mediante autenticazione del

presidente dell’Ordine degli Avvocati di

appartenenza

 

 

8

, ciò significa che ogni volta che

l’avvocato si connette al sistema viene verificata

(con modalità automatica) la sua iscrizione

all’albo e l’assenza di sanzioni disciplinari che ne

comportino la sospensione, anche temporanea,

dall’attività, quindi la qualità di difensore di una

delle parti costituite in causa ovvero del

convenuto non ancora costituito (in quest’ultimo

caso per abilitare il professionista alla sola

conoscenza degli estremi del fascicolo

processuale) ad evitare che possa accedere a

dati riferiti a processi non di sua pertinenza.

Aggiungiamo che poiché:

‐ l’ccesso alla CPECPT avviene previa

autenticazione del professionista da parte del

punto di accesso;

‐ la consultazione della casella di posta del

processo telematico avviene dall’nterno del SICi

stesso;

‐ la CPECPT non può trasmettere messaggi

all’sterno del SICi né riceverne e la

8

 

 

Nel caso di Punto di Accesso gestito dall’Ordine degli

Avvocati.

comunicazione tra CPECPT avviene solo da un

punto di accesso ad un altro;

allora il professionista, che neppure deve

preoccuparsi di conoscere il proprio indirizzo di

posta elettronica:

‐ non può ricevere spam;

‐ non può ricevere virus (notoriamente

contenuti in prevalenza negli allegati ai

messaggi di posta elettronica);

‐ non deve comunicare al di fuori dell’rdine

professionale di appartenenza il proprio

indirizzo di CPECPT.

Precisiamo altresì che per ottenere la CPECPT

l’vvocato oltre che identificato come tale dal

proprio ordine professionale ed avere

frequentato (quantomeno per ciò che riguarda il

foro milanese) un breve corso di formazione,

deve richiedere la specifica iscrizione al punto di

accesso che, solo dopo verificate le sue

credenziali, lo abilita al processo telematico

creando la CPECPT.

Ciò abbiamo voluto precisare per evidenziare, da

subito, una differenza sostanziale con la PEC.

Infatti, la PEC viene rilasciata da un gestore

privato che, munito dei necessari requisiti è

iscritto nell’pposito registro tenuto dal CNIPA

(Centro nazionale per l'informatica nella

pubblica amministrazione)

 

 

9

– attenzione a non

confondere il gestore di PEC (23 ad oggi) con

coloro, ben più numerosi, che propongono sul

mercato la stipula di contratti riferibili al primo

–; le modalità per chiedere e ottenere la PEC

sono alquanto lasche, nella maggioranza dei casi

è sufficiente l’effettuazione di un bonifico e

l’invio di una domanda con copia di documento

di identità via fax o mail.

Quindi, ancorché CPECPT e PEC siano entrambe

caselle di posta certificata, la prima è chiesta ed

ottenuta con modalità estremamente rigorosa e

previa verifica della qualità del richiedente da

parte dell’ordine di appartenenza (nel caso,

ovviamente, di Punto di Accesso gestito

dall’Ordine professionale) e successivamente del

punto di accesso; la seconda con sistemi molto

meno stringenti.

Inoltre, la prima è utilizzabile e funziona solo

all’interno della rete chiusa del Dominio

Giustizia, la seconda si relaziona (o meglio si

relazionerà) anche con esso, ma essendo al suo

esterno può essere liberamente utilizzata dal

professionista e ricevere messaggi di

9

 

 

Art. 14, D.P.R. n. 68/2005.

Maurizio Sala © Milano - febbraio marzo 2010 - Articolo pubblicato su Immobili & proprietà 3/2010

 

 

3

provenienza estranea al mondo giustizia (in

altre parole: una volta conosciuto l’indirizzo PEC

di un professionista – ad esempio accedendo

all’albo professionale di appartenenza ove la

nuova norma in commento prevede dovrà

obbligatoriamente essere indicata – chiunque

potrà utilizzarla per fini più o meno leciti quale,

limitandoci ai peccati veniali, per fare offerte

commerciali

 

 

10

).

La nuova normativa

L’art 4 del D.L. n. 193/2009 interviene

pesantemente sul sistema oggi vigente.

Cerchiamo di evidenziarne i profili di maggior

interesse con termini i meno tecnici possibili ed

in ciò scusandoci per eventuali imprecisioni,

funzionali alla miglior comprensione del lettore.

La citata norma prevede, in primo luogo, che

l’impianto regolamentare del processo

telematico, ora appannaggio del solo processo

civile, si estenda anche a quello penale ed al

comma 2 che «tutte le comunicazioni e le

notificazioni per via telematica si effettuano

mediante posta elettronica certificata, ai sensi

del D.Lgs. 7 marzo 2005, n. 82, del D.P.R. 11

febbraio 2005 n. 68, e delle regole tecniche (di

futura emanazione

 

 

n.d.r.

)».

Fino a che non entreranno in vigore tali nuove

rgole il sistema vigente manterrà le sue

funzionalità.

Il successivo comma 3 prevede la sostituzione

del testo dei primi tre commi e del comma 5

dell’art. 51 D.L. n. 112/2008 convertito in legge

6 agosto 2008 n.133 il cui comma 1 (c’è da farsi

venire il mal di testa ma è così) individua i casi

in cui sarà consentito l’utilizzo della PEC e

precisamente: per le notificazioni e

comunicazioni di cui all’art 170, comma 1, cod.

proc. civ.; per le notificazione di cui all’art. 192,

comma 1, cod. proc. civ. e ogni altra

comunicazione al consulente; per le notificazioni

e comunicazioni di cui al R.D. n. 267/1942 (legge

fallimentare); per le notificazioni a persona

diversa dall’imputato a norma degli artt. 148,

comma. 2‐

 

 

bis

, 149, 150 e 151, comma 2, cod.

proc. pen.

L’impatto con il sistema vigente

10

 

 

Né il fatto che un messaggio PEC possa essere

inviato/ricevuto solo tra utenti PEC esclude la possibilità di

spam.

a) i nuovi strumenti necessari all’avvocato

Ad avviso di chi scrive la norma in commento

prevede, da un lato, l’utilizzo della PEC in alcuni

casi specificamente indicati mentre, dall’altro

lato, non abroga il D.P.R. 11 febbraio 2005 n.

68.

 

 

11

È pur vero che il D.P.R. n. 68/2005 ha

natura regolamentare mentre il D.L. n.

193/2009, che – è certo – verrà convertito in

legge, avrà rango superiore, se però tale legge

non abrogherà l’art. 16 comma 4 del D.P.R. n.

68/2005 è difficile ritenere che la PEC possa

essere utilizzata al di fuori dei casi, per

l’appunto, espressamente previsti e sopra

indicati.

Né l’eliminazione, nella futura legge di

conversione, dell’inciso «nei soli casi consentiti»

che compare invece nel testo dell’art. 4, comma

2 del D.L. n. 193/09 risolve il problema. Infatti,

sarebbe bizzarro ritenere che una norma di

legge si possa applicare al di fuori dei casi in

essa previsti/richiamati e ciò

indipendentemente dal fatto che tale evidenza

sia o meno ribadita nel corpo della norma stessa.

Quindi, ad esempio, non si potrà utilizzare la

PEC per le comunicazioni e le notificazioni alla

parte costituita personalmente di cui all’art 170

“comma 3” cod. proc. civ.

Neppure, riteniamo – pur con formula dubitativa

–, sia possibile utilizzare la PEC per la

comunicazione delle comparse e delle memorie

mediante deposito in cancelleria, come oggi

avviene invece, previa autenticazione

dell’avvocato, con un flusso SMTP tra Punto

d’Accesso e Gestore Locale/Gestore Centrale che

ricalca un flusso simile a quello della PEC pur

non essendolo.

Poiché per il combinato disposto dell’art. 4,

comma 2 D.P.R. n. 193/09 (con gli emendamenti

apportati dalla Commissione Giustizia nella

seduta del 20 gennaio 2010) e dell’art. 51,

comma 1 D.L. n. 112/08 (convertito con

modificazioni dalla legge n. 133/08 e come

modificato dall’art. 4, comma 3 D.L. n. 193/08)

l’utilizzo della PEC è previsto per le notificazioni

e comunicazioni del solo primo comma dell’art.

11

 

 

il cui art. 16, comma 4 vieta – come sopra abbiamo rilevato –

l’utilizzo della PEC «… nel processo civile, nel processo

penale, nel processo amministrativo, nel processo tributario e

nel processo dinanzi alle sezioni giurisdizionali della Corte dei

conti, per i quali restano ferme le specifiche disposizioni

normative».

Maurizio Sala © Milano - febbraio marzo 2010 - Articolo pubblicato su Immobili & proprietà 3/2010

 

 

4

170 cod. proc. civ. (che a sua volta si limita alla

mera individuazione del destinatario della

comunicazione e della notificazione), è possibile

affermare che tale limitato richiamo non

consenta l’applicazione estensiva della norma

anche al comma 4 dell’art. 170 cod. proc. civ. e,

quindi, alla comunicazione mediante deposito in

cancelleria delle comparse e delle memorie nel

corso del giudizio, ipotesi assolutamente

prevalente a quella della notifica al difensore

della parte ed all’altra, pure prevista, di scambio

diretto con apposizione di visto a margine o in

calce all’atto.

Se il nostro ragionamento è corretto e dovesse

essere condiviso dai giudici ai quali è

istituzionalmente demandata l’applicazione

(interpretativa e secondo diritto) delle norme,

l’effetto sarebbe che la PEC ed il vigente sistema

di deposito delle memorie (previa

autenticazione del professionista tramite

 

 

smart

card

 

 

/firma digitale) convivrebbero nel processo

telematico: la prima destinata alle notifiche ed

alle comunicazioni nei “casi previsti”, il secondo

per il deposito degli atti in cancelleria.

Ed allora resta da domandarsi quale sia la

ragione che ha indotto il legislatore ad

introdurre la PEC nel processo – dopo averla

espressamente esclusa con l’art. 16, comma 4

D.P.R. n. 68/2005 – prevedendo un sistema

diverso da quello (

 

 

smart card

/firma

digitale/CPECPT) che è in uso da alcuni anni in

una decina di sedi giudiziarie con esiti

assolutamente positivi e costringendo

l’avvocatura ed il sistema giustizia in genere a

dover disporre di due distinti sistemi di

comunicazione per effetti sostanzialmente

identici.

Né, sempre a nostro avviso, si potrebbe risolvere

la questione affermando che la conversione in

legge del D.L. n. 193/09 importerebbe

l’abrogazione implicita dell’art. 16, comma 4

D.P.R. n. 68/2005 ovvero che l’utilizzo esclusivo

della PEC nel processo potrebbe essere

previsto/prescritto dalle regole tecniche di

futura emanazione.

Infatti, quanto alle regole tecniche, esse non

hanno il rango di legge e neppure di

regolamento ma sono in posizione gregaria sia

all’una che all’altro

 

 

12

, di modo che riesce

12

 

 

A conferma di quanto affermato ricordiamo che il processo

legislativo/regolamentare che ha introdotto in Italia la Firma

Digitale è partito dall’art. 15, comma 2 della legge 15 marzo

1997, n. 59, proseguendo con il regolamento introdotto con il

oggettivamente difficile sostenere che una

regola tecnica possa introdurre (perché di tanto

si tratterebbe) modifiche alle norme processuali;

la tesi dell’abrogazione implicita ha un suo

fascino e, come le sirene di Ulisse, invita ad

accettarla ma contro di essa depone il fatto che

se il legislatore avesse voluto abrogare una

norma l’avrebbe detto chiaro e tondo

scrivendolo nel contesto del D.L. n. 193/2009,

essendo questa la sede più idonea per farlo.

A ciò si aggiunga ancora che se il Legislatore

(pure avvertito con il parere istituzionalmente

richiesto e fornito dal CSM), se avesse rilevato il

conflitto normativo, avrebbe abrogato l’art 16,

comma 4, D.P.R. n. 68/05 nel D.P.R. n. 193/09. Se

non l’ha fatto è perché non ha voluto farlo e se

non l’ha voluto fare il legislatore non lo può fare

l’interprete.

La PEC convivrà (o dovrebbe convivere) con il

sistema di autenticazione ed accesso al Dominio

Giustizia attualmente vigente tramite Punto

d’Accesso.

Le conseguenze del nostro argomentare non

possono che portare a quanto già evidenziato:

l’avvocato che oggi lavora con la

 

 

smart card

ad

ogni effetto, domani dovrà mantenere tale

strumento (per il deposito delle memorie) ed

aggiungervi la PEC (per le notifiche).

Ciò non semplifica il processo telematico e,

quindi, speriamo di essere smentiti e speriamo

che le regole tecniche, per quanto potranno fare,

migliorino la situazione, magari con un

intervento partecipativo dell’avvocatura che pur

è parte del processo e che, ad oggi, è rimasta

inascoltata.

Ma non è tutto.

L’art 4, comma 3 del decreto legge in commento

sostituisce, come abbiamo accennato, i primi tre

commi ed il quinto comma dell'art. 51, del D.L.

25 giugno 2008, n. 112, convertito, con

modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133

La seconda parte del riformato art. 51 comma 1

recita testualmente: «La notificazione o

comunicazione che contiene dati sensibili

 

 

13

è

effettuata solo per estratto con contestuale

D.P.R. 10 novembre 1997, n. 513 per concludersi con le regole

tecniche di cui al D.P.C.M. 8 febbraio 1999.

13

 

 

Ai sensi dell’art. 4, comma 1, lett. d), D.Lgs. 30 giugno 2003,

n. 196 sono «dati sensibili», i dati personali idonei a rivelare

l'origine razziale ed etnica, le convinzioni religiose, filosofiche o

di altro genere, le opinioni politiche, l'adesione a partiti,

sindacati, associazioni od organizzazioni a carattere religioso,

filosofico, politico o sindacale, nonché i dati personali idonei a

rivelare lo stato di salute e la vita sessuale.

Maurizio Sala © Milano - febbraio marzo 2010 - Articolo pubblicato su Immobili & proprietà 3/2010

 

 

5

messa a disposizione, sul sito internet

individuato dall'amministrazione, dell'atto

integrale cui il destinatario accede mediante gli

strumenti di cui all'art. 64 del D.Lgs. 7 marzo

2005, n. 82».

Quindi l’avvocato – che secondo

l’interpretazione da noi offerta – sarà munito di

PEC per le notifiche e di

 

 

smart card

per il

deposito degli atti, dovrà utilizzare la propria

carta di identità elettronica ovvero la carta

nazionale dei servizi (art. 64, comma 1, codice

dell’amministrazione digitale – DLgs 2005/82)

oppure e subordinatamente al previo consenso

della pubblica amministrazione interessata (nel

nostro caso il Ministero della Giustizia) altri

strumenti idonei ad accertare l’identità del

soggetto che richiede l’accesso (così recita l’art

64, comma 2 codice dell’amministrazione

digitale) per accedere al sito internet ove sarà

stato frattanto depositato l’atto in versione

integrale.

Ricapitolando.

Oggi l’avvocato munito di firma digitale ed

iscritto al punto di accesso, inserendo il

dispositivo di firma nell’apposito lettore può:

ricevere le notifiche, depositare gli atti e leggere

il testo integrale degli atti medesimi ancorché

contenenti dati sensibili (ciò perché, come

abbiamo sopra scritto, egli accede all’interno del

Dominio Giustizia e del suo sottoinsieme

costituito dal SICi).

Un domani (quando la disciplina del D.L. n.

193/09 sarà stata convertita in legge e saranno

stati emessi i decreti ministeriali ivi previsti)

l’avvocato, per fare le cose che già oggi può fare,

avrà bisogno di:

‐ dispositivo di firma digitale e autenticazione al

punto di accesso;

‐ casella di posta elettronica certificata (PEC);

‐ una carta di identità elettronica ovvero di una

carta nazionale dei servizi (tipo quella

distribuita dalla Regione Lombardia che si

presenta in farmacia per il rilevamento del

codice fiscale che viene stampato sullo scontrino

fiscale), salvo che il Ministero della Giustizia non

ritenga sufficiente (come crediamo avverrà) il

sistema di firma digitale oggi in uso agli

avvocati.

In altre parole: tutto ciò che oggi si fa con un

unico dispositivo di firma digitale domani

imporrà al medesimo avvocato di: 1) consultare

la propria casella PEC per verificare la notifica di

atti (non contenenti dati sensibili); 2) accedere

tramite il punto di accesso al SICi per il deposito

degli atti; 3) collegarsi tramite carta di identità

elettronica ovvero carta nazionale dei servizi

ovvero altro dispositivo autorizzato dal

Ministero della Giustizia al sito internet che

verrà indicato dall’mministrazione giudiziaria

per leggere il testo degli atti contenenti dati

sensibili.

Tralasciamo, limitandoci al mero accenno, il

problema del corretto allineamento dei dati

dell’nagrafica del professionista, attualmente

inseriti nel sistema giustizia, con quelli della sua

PEC. Chi ha soltanto sentito parlare della

bonifica dell’nagrafica che si è resa necessaria

all’tto dell’ntroduzione del processo

telematico, del massiccio lavoro che ha

comportato e continua a comportare e delle

problematiche rilevate, sa di cosa parliamo.

Ma non è ancora tutto.

b) La PEC nel processo: profili pratici

Coloro che hanno già utilizzato la PEC sanno che

ogni messaggio che viene inviato produce due

risposte automatiche dal sistema: la ricevuta di

accettazione (recte: di

 

 

presa in carico

) del

messaggio PEC (da parte del gestore del

mittente) e la ricevuta di consegna (da parte del

gestore del destinatario).

Quindi una mail PEC spedita, produce due mail

automatiche di risposta.

Queste due mail di risposta automatiche

dovranno essere conservate dal mittente (sia

esso la cancelleria, l’ufficiale giudiziario o

l’avvocato) perché costituiscono la prova

dell’avvenuto compimento dell’operazione

eseguita (ad esempio la notifica di un atto).

La cancelleria, per parte sua, dopo aver distinto

tra atti contenenti dati sensibili e non, prodotto

l’estratto dei secondi, eseguita la notifica tramite

PEC dell’estratto, messo a disposizione sul sito

internet il testo integrale dell’atto contenente i

dati sensibili ed associato le due ricevute di

presa in carico e di consegna della PEC

trasmessa, potrà chiudere il fascicolo.

Poniamoci ora nella situazione dell’avvocato o

del giudice che in occasione dell’udienza

successiva allo scioglimento di una riserva

(comunicata ai difensori delle parti costituite

tramite PEC) non rinvenga nel fascicolo le due

ricevute (stampate) di presa in carico e di

consegna. Due le possibilità: ipotesi A il giudice

si collega telematicamente al fascicolo

informatico ed accerta l’avvenuta

Maurizio Sala © Milano - febbraio marzo 2010 - Articolo pubblicato su Immobili & proprietà 3/2010

 

 

6

comunicazione del biglietto di cancelleria e

prosegue l’udienza; ipotesi B il giudice comunica

all’avvocato che non può proseguire nell’udienza

in assenza dell’altro difensore (facciamo

l’esempio di un giudizio con due sole parti per

semplicità), non avendo la prova dell’avvenuta

comunicazione dello scioglimento della riserva

alla parte non comparsa: ipotesi B1 l’avvocato si

reca in cancelleria ottiene la stampata delle due

ricevute, torna dal giudice dimostrando

l’avvenuta comunicazione alla controparte e

l’udienza si tiene, ipotesi B2 l’avvocato non

ottiene la copie delle due ricevute e deve

chiedere un rinvio, il giudice con ordinanza

manda alla cancelleria di effettuare le

comunicazioni di rito (con rischio di ripetizione

della problematica prospettata anche all’udienza

successiva).

Temiamo che lo scenario rappresentato non sia

di pura fantasia. Non affrontiamo, invece, i

maggiori problemi che si avrebbero nell’ipotesi

in cui una delle due ricevute non venga rilasciata

dal sistema (per problemi tecnici o altro).

Attenzione, poi, ad un altro fatto. Poiché la PEC

restituisce le ricevute solo al mittente (la

cancelleria nell’esempio fatto) il difensore di una

parte non ha la possibilità, sino al momento

dell’udienza (sempre avendo presente l’esempio

fatto), di sapere se, in assenza dell’avversario, la

comunicazione gli sia stata ritualmente

notificata.

Ci auguriamo quindi che le future regole

tecniche prevedano un meccanismo in funzione

del quale ai difensori di ciascuna delle parti

costituite sia consentito di conoscere l’avvenuta

effettuazione della notifica all’altro difensore.

Ciò sarebbe di estrema utilità in ogni fase del

processo e per ogni tipo di giudizio (non ultimo

quello d’urgenza, ad esempio).

Ed ancora non è tutto!

c) PEC, conoscenza del provvedimento

notificato, LOG del messaggio

Infatti – per come abbiamo scritto – la PEC opera

al di fuori del dominio giustizia mentre la

CPECPT al suo interno. La prima è affidata alla

gestione privata di soggetti abilitati, la seconda

al Ministero della Giustizia.

L’art 149‐

 

 

bis

comma 3 cod. proc. civ. (introdotto

dall’art. 4, comma 8, lett. d del D.L. in commento)

prevede che «La notifica si intende perfezionata

nel momento in cui il gestore rende disponibile

il documento informatico nella casella di posta

elettronica certificata del destinatario».

Ciò significa che:

a) la notifica si ha per eseguita

indipendentemente dal fatto che il soggetto

destinatario (l’avvocato ad esempio) abbia letto

il documento oggetto di notifica,

b) non è previsto un meccanismo simile a quello

della “compiuta giacenza” nel processo

analogico

 

 

14

;

c) l’attestazione dell’avvenuta notifica

(coincidente con la ricevuta di consegna del

gestore centrale) è demandata al gestore PEC

del destinatario, quindi ad un soggetto privato

(pur con funzione pubblica).

È pur vero che già oggi a Milano (unica sede,

ricordiamolo, di notifiche telematiche

unidirezionali dal mondo giustizia all’avvocato)

e secondo le prescrizioni del vigente art. 51 D.L.

n. 112/08 la notifica si ha per seguita

all’indirizzo CPECPT del professionista per la cui

consultazione l’avvocato deve connettersi al

punto di accesso, ma è anche vero che con

un’unica connessione e con un solo dispositivo

di firma il professionista stesso accede al

Dominio Giustizia, deposita gli atti, riceve le

notifiche e scambia le memorie.

Inoltre,

a) i messaggi PEC sono diffusi in internet su

canali sicuri ma vengono memorizzati sui server

dei gestori in chiaro;

b) il gestore PEC deve tenere disponibili i log dei

messaggi per trenta mesi

 

 

15

(attesi i tempi di

14

 

 

Con evidente discrasia rispetto a ciò che avviene nel

processo cartaceo a tutela del contraddittorio. Recente è

l’ultimo intervento della Corte Costituzionale che con sentenza

n. 3 dell’ 11 gennaio 2010 ha dichiarato l’illegittimità

costituzionale dell’art. 140 cod. proc. civ., nella parte in cui

prevede che la notifica si perfeziona, per il destinatario, con la

spedizione della raccomandata informativa, anziché con il

ricevimento della stessa o, comunque, decorsi dieci giorni dalla

relativa spedizione.

15

 

 

Ai sensi dell’art. 1 lett. e) del D.P.R. 11 febbraio 2005, n. 68

per «log dei messaggi» si intende «il registro informatico delle

operazioni relative alle trasmissioni effettuate mediante posta

elettronica certificata tenuto dal gestore».

Ai sensi dell’art. 11 comma 2 del D.P.R. 11 febbraio 2005, n.

68 «Durante le fasi di trasmissione del messaggio di posta

elettronica certificata, i gestori mantengono traccia delle

operazioni svolte su un apposito log dei messaggi. I dati

contenuti nel suddetto registro sono conservati dal gestore di

posta elettronica certificata per trenta mesi».

Dal combinato disposto degli artt. 1 lett. e) e 11, comma 2 del

D.P.R. 11 febbraio 2005, n. 68 si evince che il gestore PEC

trattiene per trenta mesi solo l’identificativo del messaggio e la

tracciatura della sua trasmissione/ricezione ma non il

messaggio ed il suo allegato che, quindi, dovranno essere

gelosamente conservati dal mittente/destinatario per poi

associarli tramite, l’identificativo univo, al log del gestore PEC

per poter, per l’appunto, dimostrare che quel determinato

Maurizio Sala © Milano - febbraio marzo 2010 - Articolo pubblicato su Immobili & proprietà 3/2010

 

 

7

durata di un giudizio e gli effetti che la mancata

possibilità di dimostrare l’avvenuta notifica di

un atto – anche a distanza di molto tempo dalla

sua effettuazione ‐ possono avere nel processo,

lasciamo al lettore ogni opportuna riflessione);

c) la ricevuta rilasciata dal gestore PEC contiene

alcuni elementi relativi alla trasmissione

 

 

email

(indirizzo mittente, indirizzo destinatario, data,

ora) mentre con riferimento al contenuto del

messaggio non dice nulla di più che il “nome” del

documento ad essa allegato (in buona sostanza:

se l’allegato denominato, ad esempio, “contratto”

è vuoto, la ricevuta emessa dal gestore PEC

certificherebbe solo che a quella determinata

mail

 

 

era allegato un documento denominato

“contratto” nulla aggiungendo sul contenuto di

esso)

 

 

16

;

d) per dimostrare eventuali disfunzioni del

sistema l’avvocato dovrà produrre il log del

gestore di posta (ricordiamo che i gestori di

posta iscritti nelle liste CNIPA che, quindi,

possono somministrare il servizio PEC, sono 23)

mentre oggi (con il collegamento tramite il

punto d’accesso) diciamo – un po’ atecnicamente

– che l’interlocutore è uno solo: il Dominio

Giustizia. In altre parole: ancorché i punti di

accesso siano esterni al SiCi essi sono controllati

dal Ministero Giustizia che ha, evidentemente,

specifico interesse al regolare funzionamento

del processo e dei suoi strumenti (anche tecnici)

che costituiscono il “sistema giustizia”, al

contrario i gestori PEC sono controllati dal

CNIPA in modo meno stringente e fornisco una

serie di servizi non necessariamente collegati al

sistema giustizia.

A questo punto, pur non sottraendoci con

l’entusiasmo che ci è d’abitudine a fare il

possibile perché il nuovo sistema‐PEC funzioni,

ci domandiamo se, pur nel condivisibile intento

di modernizzare e digitalizzare la pubblica

amministrazione, fosse necessario obbligare

l’so della PEC anche nel processo –che ha

peculiarità proprie di estrema delicatezza –soprattutto in considerazione del fatto che un

messaggio PEC è stato trasmesso ricevuto con tale sistema.

16

 

 

Per onestà intellettuale va osservato che la PEC è solo un

mezzo di trasporto, che nulla ha a che vedere con il contenuto

di ciò che trasporta, di modo che alla PEC non si possono

imputare responsabilità maggiori di quelle oggettivamente

attribuibili alla stessa. Aggiungiamo che lo stesso problema

appena sollevato si ha anche con il sistema attualmente in uso

(relazioni tra Punto di Accesso e Gestore Locale/Gestore

Centrale) ed invero l’avvocato ben potrebbe depositare

(telematicamente) in cancelleria un atto bianco senza che il

sistema lo possa (automaticamente) rilevare

sistema alternativo già c’era, funzionava e

funziona.

Gli altri comma dell’art 4 DL 193/09, cenni

Breve cenno – assolutamente non esaustivo – va

poi fatto alle parti non ancora commentate

dell’art. 4 del D.L. n. 193/2009 quali:

1) la modifica delle legge professionale forense

(R.D.L. 27 novembre 1933, n. 1578 convertito in

legge 22 gennaio 1934, n. 34), in particolare

dell’art. 16, con la previsione che nell’Albo venga

indicato, oltre agli altri dati anche il codice

fiscale e l’indirizzo PEC del professionista (che in

tal modo viene reso pubblico con ogni

conseguente effetto);

2) l’aggiornamento giornaliero dei dati di cui

sopra e la loro messa a disposizione telematica

al CNF ed al Ministero della Giustizia;

3) l’aumento del costo del diritto per la copia

cartacea di atti e documenti del processo nella

misura del 50% (al fine di disincentivarne la

richiesta a favore della copia digitale);

4) il calcolo del diritto di copia rilasciato in

formato elettronico «in ragione del numero delle

pagine memorizzate» (concetto bizzarro se

applicato all’informatica, in ogni caso si è persa

una buona occasione per semplificare le cose –

magari perdendo qualche introito che

probabilmente verrà assorbito per intero dai

costi del personale dedicato alla conta delle

pagine – per mettere atti e documenti digitali a

disposizione sul costituendo sito internet e

liberamente scaricabili dalle parti del giudizio

previa, al più, riscossione di un minimo diritto

fisso unico, giusto per dire che non ci si è

dimenticati di far cassa);

5) la previsione di indicazione del codice fiscale

del difensore, dell’attore e del convenuto

(relativamente a quest’ultimo osserviamo che

alcune volte è difficile conoscerne la residenza o

il domicilio ove eseguire una valida notifica, di

modo che ci riesce difficile immaginare come sia

possibile indicarne il codice fiscale);

6) il pagamento telematico di contributi

unificati, diritti di copia, competenze

dell’ufficiale giudiziario ecc. mediante carte di

debito, prepagate o con altri mezzi di pagamento

con moneta elettronica .

Un cenno a parte e conclusivo merita la

possibilità prevista dai primi due commi dell’art.

149‐

 

 

bis

(di nuova introduzione) secondo i quali

«se non è fatto espresso divieto dalla legge»

all’ufficiale giudiziario che riceve un atto

Maurizio Sala © Milano - febbraio marzo 2010 - Articolo pubblicato su Immobili & proprietà 3/2010

 

 

8

Pubblichiamo di seguito l’avviso diramato dal Presidente della Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza Forense in merito alla modifica dell’aliquota per il contributo integrativo.

 

 

 

AVVOCATI: CONTRIBUTO INTEGRATIVO AL 4%

 

La Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza Forense comunica a tutti gli iscritti agli Albi Forensi,nonché ai praticanti già iscritti alla Cassa, che tutte le fatture di natura professionale, emesse a decorrere dal 1° gennaio 2010, dovranno   essere   gravate  dal   contributo   integrativo in misura del 4% anziché del 2%, aliquota vigente fino al 31/12/2009.

Ciò, a seguito della definitiva approvazione Ministeriale

della      riforma      previdenziale      Forense, pervenuta ufficialmente all'Ente il 28 dicembre 2009.

Il   testo   completo   della   riforma,   articolata   nel   nuovo regolamento delle prestazioni e nel nuovo regolamento dei contributi, è disponibile sul sito INTERNET della Cassa (cassaforense.it).

 

 

                                                       Il Presidente

                                Avv. Marco Libertini

Roma, 29 dicembre 2009

 

Il Consiglio Nazionale dell’Associazione Nazionale Forense,
riunitosi in Bologna il giorno 14 novembre 2009,
esaminata la legge 18 giugno 2009 n. 69, segnatamente gli
articoli 60 e 54 concernenti deleghe al Governo,
rispettivamente, in materia di mediazione e conciliazione
delle controversie civili e commerciali e per la riduzione e
semplificazione dei procedimenti civili;
valuta positivamente l’introduzione in ambito civile più ampio
rispetto alle attuali previsioni settoriale, di procedimenti di
conciliazione che consentano alle parti di realizzare
rapidamente i loro interessi e, al contempo, di ristabilire una
relazione duratura in grado di porre fine stabilmente al
conflitto;
considera che, di fronte al radicato e generale
malfunzionamento del sistema giurisdizionale, di cui tuttavia
va ribadita la centralità, può -in determinate ipotesi rispondere
agli interessi del cittadino risolvere la propria
controversia accedendo alla mediazione: proprio per questo,
però, la procedura conciliativa non può risolversi in una mera
formalità, ma deve avere caratteristiche, soggettive ed
oggettive, che garantiscano la possibilità di un suo proficuo
esperimento;
esaminato lo schema di decreto legislativo di attuazione
dell’art. 60 della legge 69/2009, approvato dal Consiglio dei
Ministri mercoledì 28 ottobre;
quanto all’art. 60 della citata legge ed allo schema di decreto
legislativo attuativo, osserva :

1)L’articolato, anziché valorizzare la specialità della
mediazione come istituto che ha un valore in sé, ne distorce
la finalità deviandola verso obiettivi esclusivamente deflattivi,
dimenticando che la funzione della mediazione non consiste
nel fungere da rimedio esterno all’inefficienza della giustizia.
Tale impostazione finisce per alterare, nell’art. 5 dello schema
di decreto, l’individuazione delle controversie da sottoporre a
conciliazione obbligatoria, a pena di improcedibilità, che è
stata effettuata non in base alla probabilità dell’esito
conciliativo, bensì valorizzando il dato quantitativo delle
controversie da assoggettare a mediazione; conseguenza di ciò
è l’irragionevolezza e contraddittorietà della scelta delle materie.
È, pertanto, auspicabile una revisione del punto normativo,
così come la decisa esclusione dell’obbligo di mediazione
delle fattispecie previste all’art. 5, comma 4, lettere a), b) e c).

2) Non può essere condivisa la previsione dell’articolo 13
dello schema di decreto, con riferimento al comma 3, lett. p),
dell’art. 60 della legge 69/2009, per quanto attiene le spese
processuali. Anche a voler condividere lo scopo di incentivo
alla mediazione per tale via praticato, esso sarebbe già
ampiamente perseguito con il semplice riferimento all’art. 91 c.p.c.
novellato.

3) L’art. 11, nel prevedere l’obbligo per i mediatori di
formulare una verbalizzata proposta di conciliazione con
l’intento di ricollegarvi, in caso di mancata adesione ad essa,
gli effetti previsti dall’art. 13 in ordine alle spese processuali,
intacca i principi di riservatezza e di inutilizzabilità delle
dichiarazioni rese, contrasta con il concetto stesso di
mediazione e ne pregiudica l’esito.Peraltro la soluzione
legislativa, oltre che inefficace, potrebbe essere in conrasto
con la direttiva comunitaria 21/05/2008 n.52, che esclude la
possibilità di raccomandazioni o proposte da parte del
mediatore e fissa una netta separazione tra sessioni di
mediazione ed eventuale e successivo processo civile.

4) L’art. 12, comma 2, attribuisce valore di titolo esecutivo al
verbale di accordo omologato dal presidente del tribunale ma,
considerato il livello di inefficienza delle procedure esecutive,
occorre dare concretezza alla proposta conciliativa
accompagnandola con adeguate garanzie di adempimento.

5) Deve essere evitato che, nei procedimenti per i quali non
vige l’obbligo di mediazione, possa essere disposto il ricorso
a mediazione durante il procedimento giudiziale, che
verrebbe così rallentato con ulteriore aggravio di spese a
carico delle parti.

6) È opportuno sopprimere l’obbligo di mediazione, nelle
materie previste dall’articolo 5, nel procedimento davanti agli
arbitri, atteso che si tratta di procedimento privato, già di per
sé dotato di celerità e di attitudine alla conciliazione.

7) La sanzione di nullità del contratto concluso tra l’avvocato
e l’assistito, comminata dall’art. 4, comma 3, allorché non sia stata
fornita l’informazione preventiva, per iscritto, in ordine
alla possibilità di avvalersi della mediazione, non può essere
condivisa, essendo tale comportamento meglio inquadrabile
nella categoria dell’illecito disciplinare.
È bene, altresì, prevedere ad ogni effetto, l’obbligo di
informazione solo prima della proposizione della domanda
giudiziale.

8) Appare, inoltre, opportuno, al fine di evitare strumentali
individuazioni dell’organo di mediazione, introdurre all’art.4
regole che disciplinino la competenza territoriale.

9) Occorre modificare l’art.20 dello schema di decreto, onde
rendere effettivo il riconosciuto credito di imposta (nei limiti
di 500 euro), senza proporzionarlo alle risorse finanziarie
stanziate dal Ministero della Giustizia.

10) Sarà infine opportuna una ulteriore riflessione per
l’attività di mediazione svolta dagli organismi istituiti presso i
Consigli degli Ordini degli avvocati.
A tale proposito si prende atto con favore della sensibilità
mostrata dal legislatore nei confronti dell’Avvocatura allorchè
è previsto che i Consigli degli Ordini degli Avvocati possano
istituire organismi di conciliazione; si auspica, tuttavia, che,
nella regolamentazione ad emanarsi, siano individuati chiari
principi per garantire una serie formazione dei conciliatori, la
parità di accesso a tutti coloro in possesso dei prescritti
requisiti, assoluta trasparenza nei criteri di assegnazione e
distribuzione degli incarichi, tassative ipotesi di
incompatibilità ed ineleggibilità tra coloro che ricoprono o
hanno ricoperto incarico di mediatori in detti organismi di
conciliazione e la carica e/o l’elezione a consigliere
dell’ordine. E’ altresì opportuno assicurare piena imparzialità
allorchè i summenzionati organismi vengano interessati per
controversie tra professionisti e cliente, in ossequio al
principio di neutralità, previsto dal co.3, lett.r), dell’art.60
della legge.

11) Invita, infine, il legislatore
a) ad introdurre, anche solo per un periodo transitorio,
l’obbligatorietà della difesa tecnica nei procedimenti di
mediazione, al fine di favorire la capillare diffusione della
cultura della conciliazione, soprattutto tenuto conto della
positiva esperienza in tal senso maturata in altri paesi dove
l’istituto è da tempo fortemente radicato;
b) ad individuare in modo compiuto gli aspetti organizzativi e
il reperimento delle necessarie risorse.

@@@@

Quanto all’art. 54, contenente delega per la riduzione e
semplificazione dei procedimenti civili si constata la solo
apparente intenzione di semplificare.

Le limitazioni alla riduzione dei procedimenti poste dal
comma 4, lett. b), nonché dalla lettera c) del medesimo
comma, unitamente al mantenimento delle disposizioni
processuali in materia di procedure concorsuali, famiglia e
minori, cambiale, assegno bancario, statuto dei lavoratori,
codice della proprietà industriale e codice del consumo,
portano a ritenere che il perseguito obiettivo della riduzione e
semplificazione non vada a segno.
Ciò tanto più se si considera che il legislatore , con la legge n.
69/2009 ed in modo contraddittorio, ha introdotto un nuovo
procedimento, quello sommario di cognizione, ed ha devoluto
alla competenza del giudice di pace -innanzi al quale si
applicheranno le norme processuali proprie di questo ufficio
giudiziario -le controversie relative agli interessi e accessori
da ritardato pagamento di prestazioni previdenziali e
assistenziali, in precedenza devolute alla competenza del
giudice del lavoro, con applicazione delle norme del rito lavoro.
Né si dimentichi che permane una pluralità di riti ordinari,
distinti unicamente in considerazione della data di
instaurazione del giudizio.
Appare, pertanto, necessario procedere ad una più radicale
riduzione e semplificazione dei procedimenti e, in tale
ambito, valutare la eliminazione della dicotomia rito ordinario
-rito del lavoro, atteso che la distanza tra i due modelli si è
drasticamente attenuata alla luce della recente evoluzione
normativa del processo ordinario e delle inesistenti capacità
intrinsecamente acceleratorie del processo del lavoro.
Il Consiglio Nazionale, all’esito dell’ampio dibattito svoltosi,

DELIBERA

di dare mandato al Segretario Generale ed al Direttivo
Nazionale per l’attuazione dei principi e degli obiettivi
contenuti nel presente deliberato.
Bologna, 14 novembre 2009.

Il Consiglio Direttivo dell’Associazione Nazionale Forense, sentito il conforme parere del Consiglio Nazionale riunito in Bologna il 14 novembre 2009,

RILEVATO

che sempre più insistente circola negli ultimi giorni la voce secondo la quale, in funzione della probabile riforma dell’ordinamento forense (che, nella migliore delle ipotesi potrà vedere la luce non prima della fine del prossimo anno 2010), potrebbe essere disposta la proroga di una anno delle Istituzioni Forensi in carica (Consiglio Nazionale Forense e Consigli degli Ordini) il cui mandato è in scadenza il prossimo 31/12/2009;

CONSIDERATO

che una eventuale proroga potrebbe, allo stato, essere giustificata solo da motivazioni di pubblico interesse di rilevanza tale da prevalere sull’esigenza e l’opportunità di consentire il regolare svolgimento delle elezioni forensi;

che, evidentemente, il pubblico interesse da tutelare non può consistere nella opportunità di attendere l’approvazione della riforma dell’ordinamento professionale forense  soprattutto ove si consideri che i prossimi Consigli degli Ordini dovranno dare attuazione alla riforma in discussione - che prevede numerosi e complessi adempimenti - per cui è opportuno che agli stessi provvedano organi pienamente legittimati dal voto degli iscritti;

che la modernizzazione e il rinnovamento dell’Avvocatura, perseguito dall’ANF attraverso il sostegno e la diffusione di punti qualificanti della riforma dell’ordinamento forense, passa anche attraverso il rigoroso rispetto delle regole e il regolare rinnovo dei gruppi dirigenti;

che alla ipotizzata proroga di un anno si aggiungerebbe, una volta approvata la riforma, quella di ulteriori due anni già prevista nel testo in discussione, per cui il regime provvisorio si protrarrebbe per almeno altri tre anni, con ciò impedendo un rinnovo che deve ritenersi invece necessario anche al fine di favorire un ricambio generazionale che renda gli organismi istituzionali più vicini alla base,

ESPRIME

la propria ferma contrarietà alla ipotizzata proroga delle Istituzioni Forensi attualmente in carica e si riserva di adottare tutte le più opportune iniziative al riguardo.

Roma 22 novembre 2009